ANAYASANIN 38. MADDESİ SON FIKRASI HAKKINDA

     3.10.2001 günlü RESMİ GAZETE’DE YAYINLANARAK YÜRÜRLÜĞE GİREN 7.11.1982 TARİHLİ 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının bazı maddelerinin değiştirilmesi ve bazı maddeler eklenmesine ilişkin 4709 Sayılı Yasa ile 38.maddeye eklenen SON FIKRA, AYNEN;
“HİÇ KİMSE,YALNIZCA SÖZLEŞMEDEN DOĞAN BİR YÜKÜMLÜLÜĞÜ YERİNE GETİREMEMESİNDEN DOLAYI ÖZGÜRLÜĞÜNDEN ALIKONULAMAZ.” HÜKMÜNÜ GETİRMİŞTİR.
Mahkemelerce, anayasaya eklenen bu hükme dayanılarak; başta Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay’ı olmak üzere,İ.İ.K.’nun 337 ve 340
.maddeleri ile 3167 Sayılı Çek Hamillerinin Korunması Hakkındaki Yasa uyarınca, bu suçları işleyenlere CEZA VERİLEMEYECEĞİ KANISINA VARILARAK mevcut davalar beklemeye alınmış,cezaların infazı durdurulmuştur.
Bu, son derece adaletsiz,mevcut hukuk sistemi ve kişi haklarını hiçe sayan,hakkın; devlet eliyle-borçlunun suç işleyenin lehine, tabiri caizse gasp edilmesi sonucunu doğuracak,haklı ve dürüst vatandaşın
devlete ve hukuk sistemine güvenini ortadan kaldıracak,namuslu ve dürüst kişilerin haksız ve kötüniyetli borçlular karşısında iyice mağdur duruma düşürülmesine,daha da ötesi mevcut hukuk sistemine ve toplumda yerleşmiş teamüllere uygun olarak hakkını alabileceği inancında olan vatandaşların, hiç de arzu etmediğimiz biçimde ihkak-ı hak yoluna tevessül etmeleri sonucunu doğuracak
alt yapısı oluşturulmamış bir anayasal düzenlemedir.
Yıllardır çağdaş ve sivil anayasa yapacağız, Türk Toplumunu Avrupa Birliği normlarına uygun yasalar ile yönetilmesini sağlayacağız diyen YASAMA ORGANININ alel acele, sivil toplum örgütlerinin, toplumun tüm katmanlarının görüşlerini almadan; böylesine hayati önem taşıyan bir konuda mevcut hukuk normlarını tümüyle geçersiz kıldığı kanısına mahkemelerce varılan bir anayasa normunu anayasaya eklemesi,bunun toplum hayatında,hukuk tatbikatında yaratacağı bir daha telafisi mümkün olmayan kötü sonuçlarının düşünülmemesi, devletin yasama organının varoluş nedeni olan iyi ve dürüst vatandaşlara toplumun çoğunluğuna karşı işlenmiş affedilemez bir suçtur.
Evvelemirde Anayasaya eklenen 38.madde son fıkrası ile güdülen amaç, gerçekten bu tip suçların suç olmaktan çıkarılması ise anayasa
normundan önce mevcut hukuk sistemine göre alacağını alabileceği kanısında olan, alacağını teminat altına aldığına inanan,kötü niyetli borcunu ödememek niyetinde olan borçlu karşısında kendisini güvende hisseden alacaklının-haklının-dürüst vatandaşın, sırf Avrupa Birliği normlarına uygun düzenleme yapıyoruz diyerek toplumun yerleşmiş sistemine ters düşen,bir anda mevcut sistemi allak-bullak eden düzenleme karşısında kaybolan haklarını devletin telafi etmesi,bu yönde düzenleme yapması da yine Avrupa Birliğine üye ülkelerin,çağdaş batılı ülkelerin temel anlayışıdır.Haklı ve dürüst vatandaşın hakkının devlet eliyle bir anda yok edilmesi de Devletin bir ayıbıdır.İnsan haklarına aykırıdır. Avrupa Birliğinin ve çağdaş batının normlarına,hakka bakış açısına kökten aykırıdır.
Yıllardır çıkarılan af yasaları ile suçlular karşısında mağdur edilen namuslu vatandaşın, en son bundan önce yürürlüğe konulan şartlı salıverme yasasına tepkisiz kalması;biz hukuk tatbikatçılarının
duyarsız kalmaları, ondan daha da vahim sonuçlar doğuracak bir anayasa normu ile karşı karşıya kalmamız sonucunu doğurmuştur.
Ancak;
Bundan böyle tatbiki halinde toplumda bir kaosa, toplum hayatının felç olmasına neden olacak bu anayasa normunun bizlere dayatılmasına seyirci kalmamız biz hukukçuların,bilhassa yargılamanın sacayağı olan,hak alma mesleğini icra eden biz avukatların kendi kendilerini inkar etmeleri demektir.
Şöyle ki;
-Bu normun anayasaya eklenmesi ile ortaya çıkacak boşluğu ve çıkaracağı problemleri ortadan kaldıracak hiçbir yasal düzenleme
önceden yapılmamıştır.
-İcra İflas sisteminde ve tüm yargıda bir adli kolluk gücü yoktur.
-Bir menkul malın icra yoluyla muhafaza,satış ve ihale sonucu devlet tarafından alınan KDV.-tellaliye-Resmi Tahsil Harcı-Cezaevi harcı
gibi vergi ve harçlarla satış sonucunda ele geçecek paranın tümünün yok olduğu da bir gerçektir.Toplam vergi ve harç tutarı satış bedelinin %45’ini bulmaktadır.Bu durumda mahcuz malın satışı suretiyle paranın tahsil edilmesi mümkün değildir.
-Diğer taraftan en küçük bir gayrimenkulün satışı için yapılacak masraflar en az bir buçuk milyarı bulmaktadır.
-Bu denli çarpık bir sistemle alacaklının-haklının SOSYAL HUKUK DEVLETİ OLDUĞUNA İNANARAK HAKKINI BUNDAN BÖYLE yasal yoldan alması kesinlikle mümkün olmayacaktır.
-Alt yapısı çağdaş normlara ve hukuk sistemlerine uygun olarak oluşturulmamış bir sistemde iyi ve dürüst kişilerin, işletme sahiplerinin;borçlular tarafından verilecek,sonuçta hiçbir müeyyidesi olmayan kambiyo senetlerine güvenerek mal ve hizmet vermeleri mümkün olmayacaktır.
-Veresiye ve taksitli mal –hizmet satışları ortadan kalkacak,bu dar gelirli orta sınıfın aleyhine sonuç doğuracak,zaten krizde olan ekonomik sistemin tümüyle çökmesine neden olacaktır.
-Bankaların verdikleri çeklerin ödenmemesi halinde borcun teminatı olmaları hususunda önceden var olan bir düzenleme yoktur.Çek’in
havale-ödeme aracı olduğu hususu gözardı edilerek bankaların, isteyen herkese verdikleri çeklerin karşılıksız çıkması halinde çek hamillerine karşı hiçbir sorumlulukları yoktur.
-Borçlanan kişilerin çağdaş batılı ülkelerde olduğu gibi alacaklıyı dolandırmalarını engelleyecek bir istihbarat sistemi, kötüniyetli kişilerin dolandırmak için piyasaya çıkmadan önce üzerlerine olan
malvarlıklarını ellerinden çıkarmalarını önleyecek bir sistem mevcut değildir.
-İcra İflas sisteminde hiçbir yerleşim biriminde mahcuz malların muhafaza altına alınacağı yed-i emin kurumu ve mahcuz malların,gayrimenkul malların satışının yapılacağı umuma açık çağdaş müzayede salonu yoktur.
-Getirilen bu düzenleme ile bundan böyle alacaklı için borçlunun menkul mallarını kaldırıp muhafaza altına almaktan başka çare
kalmayacaktır.Bu durum karşısında alacaklı borçlunun bulabildiği tüm mallarını haczetmek zorunda kalacak,borçluya mevcut sistemde borcunu makul sürede ödemesi için verilen mehiller de verilemeyecek,borçlu ile alacaklı kanlı bıçaklı olacaklardır.Savunma mesleğini icra eden bizlere, vaki saldırılar kaçınılmaz hale gelecektir.Devlet bunların önüne geçmek için hiçbir önlem almamış, hiçbir yasal düzenleme yapmamıştır.Son günlerde avukatlara ve icra memurlarına yönelik öldürme ile sonuçlanan saldırılar bu kanaatimizin açık göstergesidir.Bu saldırılar karşısında avukat ve icra memurlarının hiçbir şekilde can güvenliği yoktur.
-Yine belirtmek gerekir ki icra iflas suçları ile 3167 Sayılı Yasaya aykırı suçlar nedeniyle verilen cezalar teknik anlamda ceza
değildir.Türk Hukuk Sisteminin ve toplum hayatının şartlarına uygun biçimde borçlunun takip sürecinde ve hükmün kesinleşmesine rağmen,borcunu ödemesi halinde alacaklının-mağdurun şikayetten vazgeçmesi halinde düşürülebilen türde cezalardır.Tabiri caizse borçluyu borcunu ödemeye zorlayacak nitelikte cezalardır.Örneğin, adam öldürmek suçundan dolayı hüküm giymiş bir kişinin cezası mağdura para ödemekle,onun şikayetini geri almasıyla düşürülemez.
- Alacaklının hakkını gasp eden borçlunun bu kötüniyetinin; sözleşmeden doğan edimini yerine getirememesinden dolayı
özgürlüğünün elinden alınması olarak nitelemek hukukun temel prensiplerine aykırı,toplumun temel yapısına ters düşen bir anlayış tarzıdır.Bundan böyle hiçbir borçlunun; borcunu iyi niyetle ödemesi,ödemeye gayret etmesi mümkün değildir.Aksine hal ve düşünce tarzı korumacı devlet anlayışının tümüyle terkedilmesi,dolandırıcılığın toplum hayatına egemen olması,dolandırıcıların bundan böyle daha rahat faaliyet göstermeleri,ekonomik ve sosyal hayatın tümüyle durması ve felç olması sonucunu doğuracaktır.
Daha öteye gitmek gerekirse DEVLETİN KENDİNİ İNKAR
ETMESİ DEMEKTİR.İnfazı mümkün olmayan mahkeme kararının ve dolayısıyle YARGI ORGANININ VARLIĞININ HİÇBİR ÖNEMİ KALMAYACAKTIR.Varlık nedeni ortadan kalkacaktır.
Bundan böyle savunma ve hak alma mesleği gibi çok zor bir mesleği icra eden biz avukatların infaz kabiliyeti olmayan davaları almaları,icra yoluyla para tahsil etmeleri kesinlikle mümkün olmayacaktır.
ANAYASAYA KONULAN YENİ NORM VE BUNA DAYANILARAK YAPILACAK YASAL DÜZENLEMELERLE HAKLININ VE HAKKIN ,SAVUNMA VE HAK ALMA MESLEĞİNİ İCRA EDEN BİZ AVUKATLAR TARAFINDAN SAVUNULMASI-YERİNE GETİRİLMESİ KESİNLİKLE MÜMKÜN OLMAYACAKTIR.
AVUKATLIK HAKSIZIN-SUÇLUNUN-DOLANDIRICININ ANAYASA VE YASALARA DAYANILARAK SAVUNULABİLDİĞİ BİR MESLEK HALİNE DÖNÜŞECEKTİR.
Bir ulusal televizyon kanalında televizyon kanalı haberi SON DERECE ESEF VERİCİ BİÇİMDE “ ÇEKZEDELERE MÜJDE” BAŞLIĞI altında vermiştir.
Bunun karşılığında hak sahibi alacaklılara
“ALACAKZEDELER, BAŞINIZ SAĞOLSUN, ALACAKLARINIZ ÖLMÜŞTÜR”.Ben bu anayasa normunu bu nedenle ihdas ettim diyebilen bir devlet zihniyetini anlayabilmek mümkün değildir.
KANIMIZCA;İCRA İFLAS SUÇLARI,3167 Sayılı Yasaya
Muhalefet suçları,Türk Ceza Kanununda yer alan takibi şikayete bağlı suçlar, yeni anayasa normuna aykırı değildir.Ancak yerel mahkemeler ve Yargıtay tarafından, duraksamasız biçimde bu suçlar nedeniyle verilecek cezaların Anayasa’ya aykırı olduğundan bahisle mevcut davaların beklemeye alınması.infazların durdurulması karşısında, borçlular da borçlarını ödemekten imtina etmektedirler.Madem ki yeni anayasa değişikleri Avrupa Normlarına uyum amacı ile yapılmıştır,HAKLININ-HAKKIN VE ALACAKLARIN DA ANAYASA NORMUNUN
YÜRÜRLÜĞE GİRDİĞİ TARİHE KADAR Kİ HİÇBİR OLAYA UYGULANMAMASI,BU YÖNDE BİR YASAL
DÜZENLEMENİN yapılması,hakların korunması da Avrupa Birliği’nin ve Çağdaş ülkelerin hukuk anlayışlarının temel prensibidir.
Henüz çok geç olmadan, hak ve haklının hakkı çiğnenmeden,bir daha telafisi mümkün olmayan sonuçlar,ülkede kaos ortamı
doğmadan,dürüst ve üretken vatandaşın devlete ve hukuk sitemine güveni sarsılmadan,henüz işin başındayken,toplumun çoğunluğunun korunması gereken  haklarına ters düşen anayasa normunun; Yasama Organınca anayasal değişiklik yolu ile ortadan kaldırılması zımmında gerekenlerin yapılması toplumun mihenk taşlarından biri olan Baroların ve Barolar Birliğinin tarihi bir görevidir.
Bu uğurda tüm sivil toplum örgütlerinin de duyarlı olmalarının sağlanması da yine biz avukatların görevidir.
Saygılarımızla. 29.10.2001

Av.Ahmet DOĞAN       
Av.İskender YAYLA                          
   

Araştırma

Anasayfa